Kamu kurum ve kuruluşları ile bu kapsamda belediyelerde alt işverenler tarafından çalıştırılan ve taşeron işçi olarak adlandırılan işçilerin kıdem tazminatları ile ilgili 2014 yılında çıkarılan 6552 sayılı Kanununuygulanmasına kadar yargı kararlarına göre şekillenmekteydi. 6552 sayılı yasanın yürürlüğü sonrasında konu açıklığa kavuşmakla birlikte 2018 yılı Nisan ayında taşeron işçilerin genel kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrolarına, belediyelerde ise mevcut olan veya yeni kurulan personel şirketlerinin işçi pozisyonlarına geçirilmeleri sonrasında da alt işverende geçen sürelerine ödenen kıdem tazminatının bu işverenlere rücu edilmesi konusunda
son olarak 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı İş Kanununda değişiklikler yapılmış ancak bu değişikliklerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ve bu konuda yeni bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle uygulamada eskiye dönülmek zorunda kalınmıştır.
Kamuda alt işveren işçilerine ödenen kıdem tazminatının rücu edilmesi ile ilgili 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere bir fıkra ve Geçici 9. Madde eklenmiş ancak bu düzenlemelerin Anayasaya aykırılığı ile ilgili açılan dava da Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarih ve Esas: 2019/42, Karar: 2019/73 sayılı kararı ile düzenlemelerin iptali yönünde sonuçlanmıştır.
2-ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ TANIMLAMASI
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran işverenler alt işveren olarak tanımlanmaktadır. Alt işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki ise “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” olarak adlandırılmaktadır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
3-TAŞERON İŞÇİLİKTE GEÇEN SÜRELERE KIDEM TAZMİNATI ÖDEME ESASLARI
İşçilerin kıdem tazminatı ödeme esasları ile ilgili genel düzenlemeler 1475 sayılı İş Kanununun (eski) 14’üncü maddesinde yapılmıştır. Alt işveren işçilerinin kıdem tazminatları ile ilgili olarak ise genel düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yapılmıştır. Bu düzenleme gereğince kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında,
4857 sayılı Kanun,
854 sayılı Deniz İş Kanunu,
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun,
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit edilmektedir. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmektedir.Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. Farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi halinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil etmektedir. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bir tahsil işlemi yapılmamaktadır.
Taşeron işçilerin kıdem tazminatları ile ilgili olarak uygulamayı yönlendirmek amacıyla Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Bu yönetmelik ile de taşeron işçilerin kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esaslar ile bu sürelerin belirlenmesine esas teşkil edecek özlük dosyalarının tutulması ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır.
4-İŞ KANUNUNUN RÜCU İLE İLGİLİ ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL KARARINA KONU HÜKÜMLERİ
Kamu kurum ve kuruluşları ile bu kapsamda belediyelerde alt işverenler tarafından çalıştırılan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarına ilişkin düzenlemeler sonrasında 21 Şubat 2019 tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere bir fıkra eklenmiş ve ayrıca Kanuna Geçici 9. Madde eklenmiştir.
Bahsedilen 112’nci maddeye eklenen altıncı fıkra ile 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e)bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11 Eylül 2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11 Eylül 2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmemesi öngörülmüştür.
Kanuna eklenen Geçici 9’uncu Maddede de bu maddenin yürürlük tarihi (22 Şubat 2019) itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda 4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedileceği, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin de taraflar üzerinde bırakılacağı, icra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verileceği, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılacağı, ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarların, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmayacağı ve tahsil edilmiş tutarların iade edilmeyeceği belirtilmiştir.
Ancak bu düzenlemelerin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava neticesinde Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarih ve Esas: 2019/42, Karar: 2019/73 sayılı iptal kararında 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı İş Kanununda yapılan düzenlemelerin Anayasa aykırılık yönünden iptalinin incelenmesinde eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu açıkça belirtilmiştir. İtiraz konusu kurallarla ilgili olarak eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişiler arasında farklılığın gözetilip gözetilmediğinin belirlenmesi gerektiği yapılacak bu belirlemenin ardından farklı uygulamanın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususlarının da irdelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda ayrıca “İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücu edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücu davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır. Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücu davasına muhatap olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun'un geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı temelle ilgili olarak Kanun'un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.
Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” denilmek suretiyle düzenlemelerin Anayasanı eşitlik ilkesine aykırılık gerekçesi de ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
VI-SONUÇ
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili olan ve Anayasa Mahkemesi iptal kararında da bahsedilen kararında4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesinde yapılan değişikliğin kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğunu, kamu ihale mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve kararda da belirtilen Yargıtay 22. Hukuk Dairesi kararı çerçevesinde kamuda alt işverenler tarafından yürütülen işler ve bu alt işverenler tarafından çalıştırılan ve taşeron işçi olarak adlandırılan işçilerin kamu kurumlarınca kıdem tazminatlarının ödenmesinde varsa alt işverenler kapsamında geçen süreleri için rücu edilmesinin gerekliliği ortaya çıkmıştır.
Akın ŞİMŞEK
Kamu Yönetimi Uzmanı
Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Daire Başkanı
Comments